Er zijn veel verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. Een onderscheid kan worden gemaakt tussen interne aansprakelijkheid, aansprakelijkheid bij faillissement en aansprakelijkheid jegens derden.
interne aansprakelijkheid
Onder interne aansprakelijkheid wordt de aansprakelijkheid van een bestuurder verstaan jegens de rechtspersoon of (in faillissement) de curator. De meest voorkomende vorm van interne aansprakelijkheid is aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijke taakvervulling (zie hieronder). Andere vormen van interne aansprakelijkheid zijn aansprakelijkheid bij dividenduitkering en bij inkoop van eigen aandelen en kapitaalvermindering.
Bij onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:9 BW) is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurders zijn in principe collectief aansprakelijk, maar een individuele bestuurder kan zich disculperen door te bewijzen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De taakverdeling binnen het bestuur kan hierbij een rol spelen.
aansprakelijkheid bij faillissement
Bij faillissement van een rechtspersoon is onder andere artikel 2:248 BW van belang. Iedere bestuurder is jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk (voor het tekort in het faillissement), indien:
- het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; en
- aannemelijk is dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
De curator kan het bestuur in voorkomende gevallen aansprakelijk stellen voor het tekort in het faillissement. De vordering van de curator dient betrekking te hebben op onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Een individuele bestuurder kan zich disculperen, maar de rechter kan ook het bedrag van zijn aansprakelijkheid verminderen, indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke de betreffende bestuurder in functie is geweest tijdens de onbehoorlijke taakvervulling.
In lid 2 van artikel 2:248 BW is bepaald dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen tot het voeren van een deugdelijke administratie of tot het tijdig deponeren van de jaarrekeningen. In voorkomende gevallen wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit is een weerlegbaar vermoeden. In de praktijk is het erg lastig om dit vermoeden te weerleggen, zeker als het vermoeden is gebaseerd op het niet voeren van een deugdelijke administratie.
aansprakelijkheid jegens derden
Er zijn veel verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid jegens derden. Te denken valt bijvoorbeeld aan aansprakelijkheid als gevolg van een misleidende voorstelling in de jaarrekening (de zogenaamde ‘balansaansprakelijkheid’) of aansprakelijkheid voor achterstallige belastingen, sociale premies of pensioenpremies. In dit kader zal ik volstaan met bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad.
Naast de curator kan ook een individuele schuldeiser een bestuurder aansprakelijk stellen voor de schade die hij heeft geleden op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad geldt ook dat de bestuurder een ernstig verwijt moet treffen. De jurisprudentie op dit gebied is echter erg casuïstisch. Grofweg kan een onderverdeling worden gemaakt in twee categorieën:
- een bestuurder is namens de rechtspersoon een verplichting aangegaan, waarvan hij had moeten weten dat de rechtspersoon niet aan haar verplichting zou kunnen voldoen;
- een bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt.
Een voorbeeld van de eerste categorie is bijvoorbeeld de bestuurder die goederen heeft besteld om door te verkopen, terwijl hij weet dat de rechtspersoon deze nooit zou kunnen betalen. Een voorbeeld van de tweede categorie is een selectieve betaling in het zicht van het faillissement. In principe is een selectieve betaling niet onrechtmatig jegens de overige crediteuren. Dat wordt anders, zodra duidelijk is dat een faillissement onvermijdelijk is.
9 praktische tips om bestuurdersaansprakelijkheid te vermijden
Het vorenstaande betekent dat er bij een faillissement altijd een zeker risico bestaat van bestuurdersaansprakelijkheid. Dat risico kan simpelweg niet worden weggenomen. Hieronder 9 praktische tips om bestuurdersaansprakelijkheid te vermijden:
- ken de inhoud van de statuten – en handel conform de bepalingen in de statuten, in het bijzonder de doelomschrijving en de bepalingen over de bevoegdheden van het bestuur. Het negeren van een statutaire bepaling kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid;
- zorg dat er een duidelijk omschreven taakverdeling is binnen het bestuur en leg deze taakverdeling ook vast in de statuten van de rechtspersoon. De taakverdeling binnen het bestuur kan een rol spelen bij het afweren van aansprakelijkheid;
- grijp in als er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en tref de nodige maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. Ook die aspecten kunnen een rol spelen bij het afweren van aansprakelijkheid;
- verzoek jaarlijks om te worden ontslagen uit aansprakelijkheid door de algemene vergadering van aandeelhouders (let op: deze zogenaamde ‘decharge’ heeft alleen betrekking op interne aansprakelijkheid;
- zorg ervoor dat de administratie up-to-date is en dat de jaarrekeningen (tijdig) zijn gedeponeerd. Een bestuurder zal anders moeten aantonen dat er een andere oorzaak is van het faillissement dan zijn onbehoorlijke taakvervulling;
- ga namens de rechtspersoon geen nieuwe verplichtingen aan waarvan bekend is of had moeten zijn dat de rechtspersoon deze niet zal kunnen nagekomen en dat de rechtspersoon bovendien geen verhaal biedt voor de schade die daarvan het gevolg is;
- verricht geen betalingen meer, zodra duidelijk is dat een faillissement onvermijdelijk is en wacht niet te lang met het aanvragen van een faillissement. Zodra een faillissement onvermijdelijk is, moet een bestuurder rekening houden met de belangen van de schuldeisers;
- meldt in voorkomende gevallen tijdig bij de bevoegde instanties dat de rechtspersoon niet langer kan voldoen aan haar verplichting tot betaling van belastingen, sociale premies of pensioenpremies;
- zorg ervoor dat bestuursbesluiten en -overwegingen goed onderbouwd en goed gedocumenteerd zijn, zodat altijd (achteraf) kan worden gereconstrueerd welke overwegingen aan welke besluiten ten grondslag hebben gelegen.